홍승권 변호사 칼럼 | 묘지가 있는 토지, 매매 전 반드시 확인할 것들 (26부)

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글 | 홍승권 법률사무소 판 대표변호사 (skh@law-pan.com)

토지나 임야를 매수하려다가 그 안에 오래된 묘지가 여러 기 있다는 사실을 발견하는 경우가 있다. 특히 오랫동안 관리되지 않은 묘지라면 연고자가 없는 무연고 분묘라고 생각하고, 토지를 매수한 뒤 이장하면 된다고 판단하기 쉽다. 그러나 묘지가 있는 토지는 일반적인 토지와 달리 소유권 외에도 분묘기지권과 개장 절차에 관한 법률 문제를 함께 검토해야 한다.

우선 무연고 분묘는 단순히 관리되지 않는 묘지를 의미하지 않는다. 오랫동안 벌초하지 않았거나 비석에 이름이 없더라도 실제 연고자가 존재할 수 있다. 따라서 외관만으로 무연고 분묘라고 단정해서는 안 되며, 묘지의 설치 시기와 경위, 연고자의 존재 여부 등을 확인해야 한다.

특히 주의할 것은 분묘기지권이다. 분묘기지권은 타인의 토지에 설치된 분묘를 수호하고 관리하기 위해 그 토지를 사용할 수 있는 관습법상 권리다. 대법원은 「장사 등에 관한 법률」이 시행된 2001년 1월 13일 이전에 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 경우, 20년 동안 평온하고 공연하게 점유했다면 분묘기지권의 시효취득을 인정하고 있다. 반면 그 이후 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에는 원칙적으로 시효취득에 의한 분묘기지권이 인정되지 않는다. 다만 토지소유자의 승낙을 받아 설치한 분묘 등이 존재할 수 있으므로 별도로 검토해야 한다.

그렇다면 연고자를 알 수 없는 묘지는 어떻게 이장할 수 있을까? 「장사 등에 관한 법률」 제27조에 따르면 토지소유자는 자신의 승낙 없이 설치된 분묘에 대해 일정한 절차를 거쳐 관할 시장·군수·구청장의 개장 허가를 받을 수 있다. 이때 개장하려는 사실을 3개월 이상 미리 알리거나 공고해야 하며, 연고자를 알 수 없는 경우에는 법령에서 정한 방법으로 2회 이상 공고해야 한다. 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 40일이 지난 후에 해야 한다. 이후에도 연고자가 나타나지 않으면 개장 허가를 받아 화장하고, 유골을 법령에서 정한 기간 동안 봉안하는 등의 절차를 진행해야 한다.

문제는 토지에 분묘가 여러 기 존재하는 경우다. 분묘마다 설치 시기와 연고자, 토지사용권의 성립 여부가 다를 수 있으므로 일괄적으로 무연고 분묘로 처리하기 어렵다. 일부 분묘는 법적 절차에 따라 개장할 수 있지만, 다른 분묘는 연고자와 이장에 관해 협의해야 할 수도 있다. 이 과정에서 상당한 비용이 발생하거나 토지 개발 일정이 장기간 지연될 가능성도 있다.

따라서 이러한 토지를 매수할 때는 계약을 체결하기 전에 현장조사를 통해 분묘의 수와 위치를 확인하고, 가능하다면 설치 시기와 연고자에 관한 자료를 확보해야 한다. 또한 매매계약서에는 분묘의 이장 책임과 비용 부담 주체를 명확히 정해야 한다. 매도인이 일정 기한까지 이장을 완료하지 못하면 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있도록 특약을 마련하는 것이 바람직하다. 필요하다면 이장 완료를 잔금 지급의 조건으로 정하는 방법도 고려할 수 있다.

이미 토지를 매수한 경우에도 소유자라는 이유만으로 묘지를 임의로 파헤치거나 유골을 옮겨서는 안 된다. 적법한 절차를 거치지 않은 분묘 발굴은 형사책임으로 이어질 수 있기 때문이다. 결국 무연고 묘지가 다수 존재하는 토지의 거래에서는 매매가격뿐 아니라 분묘의 이장 가능성과 소요 기간, 비용까지 함께 검토해야 한다. 분묘기지권은 등기부에서 확인할 수 있는 권리가 아니므로 반드시 현장을 조사하고 매도인에게 관련 내용을 확인해야 한다.

필자 소개

홍승권은 법률사무소 판 대표변호사로 민사·형사소송을 비롯해 디지털 시대에 새롭게 등장하는 다양한 법률 문제를 다루고 있다. 기술 혁신과 재산권 질서, 규제정책의 변화가 법과 시장 질서에 미치는 영향을 지속적으로 분석하고 있다.

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